Se trata de un cambio fundamental y muy trascendente a la hora de la clasificación de los contratos de concesión administrativa. En la definición del riesgo y la asunción del mismo y en el régimen de asunción del mismo está la razón fundamental de la rentabilidad de la operación.
En CONSULTORES CAFE creemos que la concesión administrativa es el instrumento mediante el cual ha de ganar el Estado y ha de ganar la empresa, no deja de ser un instrumento jurídico de colaboración público-privada que permite al estado crear infraestructuras y prestar servicios, a grandes rasgos, financiando esta inversión un ente privado que recibe como contraprestación no un importe económico sino la posibilidad de explotar esa inversión inicial o situación creada bajo su propio riesgo por eso es muy importante que el equilibrio económico se mantenga y las condiciones de los contratos sean mesuradas para permitir que se desarrolle la actividad económica y que la colaboración público-privada mantenga su atractivo.
De esta manera analizamos como la anterior regulación de los contratos de concesión valoraba la asunción del “riesgo y ventura” por parte del contratista de manera explícita y aunque esto fuese de aplicación a todos los contratos sometidos a la Ley de Contratos del Sector Público, ahora nos fijaremos en la actual regulación, que especifica la asunción del “riesgo operacional”, “riesgo y ventura del servicio”, que poniéndolo en contexto con las obligaciones que asume el contratista en los contratos de concesión, va mas allá del riesgo y ventura tradicional, perdiendo de esta manera algunos “beneficios” que se le atribuían al contratista en cuanto a indemnización por fuerza mayor o restablecimiento del equilibrio financiero, y adquiriendo otras prerrogativas, como puede ser la limitación del riesgo, mediante una facultad de desistimiento del concesionario, en caso de incrementarse el coste del contrato como consecuencia del deber o de la necesidad de implantar mejoras derivadas del progreso normativo o científico no asumibles. Aquí podemos entrever una estrategia de contención del gasto público que en ocasiones se disparaba con las mencionadas «indemnizaciones».
Esta, en parte, exigencia de mayor asunción de riesgo, ya se venía recogiendo por los órganos consultivos de contratación pública y de resolución de recursos para diferenciar contratos de concesión de servicios de los contratos de servicios u obras, dado que es mas beneficiosa en cuanto a la renovación del contrato y duración de este, siendo una posición mas sólida, la del contratista, en el caso de la concesión y por ello el conflicto en la calificación del contrato.
Así pues, debemos tener en cuenta que todo contrato tiene mas o menos incertidumbre en cuanto al éxito relativo, al cumplimiento de las expectativas, sin que sea imputable el fracaso a la conducta de las partes y este fracaso se refleja, en caso de producirse, en la rentabilidad de la operación.
Nos encontramos ante una regulación que intenta que las normas de contratación pública y las contables, para el control del cumplimiento de los requisitos estabilidad presupuestaria dentro de la unión y transparencia de los estados miembros, estén coordinadas e impedir que las cuentas del Estado no sean imagen fiel de su realidad, cosa que podría ocurrir identificando como concesión contratos que en realidad si que comportan una asunción de riesgo para la Administración y que por tanto, no se corresponden con tal calificación, provocando la incorrecta contabilización de los costes que suponen estas obras y prestaciones de servicios por los concesionarios.
Se incluye por tanto en este riesgo, el riesgo de oferta, denominado riesgo de suministro, vinculado a la demanda de cada momento y a las preferencias de los usuarios desde el punto de vista de las características del servicio ofertado; y el riesgo de demanda, relativo al uso efectivo, al volumen de los consumidores finales que guarda relación directa con el riesgo económico habitual de cualquier actividad en una economía de mercado.
Excluyendo la directiva el riesgo de disponibilidad y el de construcción[1].
[1] Román Vázquez, A. (2017). “El riesgo en las concesiones de obras y servicios públicos: orígenes, evolución y situación actual en el ordenamiento jurídico comunitario”. Revista española de derecho administrativo (182), pp 445-481.
