Los familiares de una persona con discapacidad suelen preocuparse por poder asegurar y mantener los cuidados y calidad de vida de éste, en caso de pueda producirse su fallecimiento antes que el suyo. En respuesta a esta necesidad social y en aras de preservar su bienestar, nuestro ordenamiento jurídico ha introducido una serie de mecanismos que resultan aplicables cuando quisiéramos instituir a la persona con discapacidad como heredero o legatario, es decir, podríamos beneficiarle de diversas maneras mediante:

  • Las sustituciones.
    • La sustitución fideicomisaria de residuo.
    • La sustitución fideicomisaria pupilar y ejemplar.
  • La fiducia sucesoria.
  • El pago de la porción hereditaria en casos especiales del art.841 CC.
  • El legado de prestación periódica, de alimentos, de educación y de renta vitalicia.
  • El legado o donación del derecho de habitación.

La legítima no puede gravarse, es “intocable”, porque la ley impide que se pueda reducir de tal modo que pueda perjudicar a sus legitimarios (ej. hijos). Sin embargo, nuestro Código Civil establece una excepción: cuando alguno de los hijos del testador tuviera discapacidad.

¿Y cómo se puede gravar la legítima en beneficio de un hijo o descendiente con discapacidad? Mediante la creación de una sustitución fideicomisaria de residuo.

La sustitución fideicomisaria de residuo.

La sustitución fideicomisaria de residuo, es una disposición realizada mediante testamento y que consiste en dejar los bienes de la herencia o parte de ellos a un descendiente con discapacidad.

Imaginemos, por ejemplo, el caso de una madre con dos hijos: uno de los cuales tiene discapacidad, por lo que decide protegerle testamentariamente mediante la creación de una sustitución fideicomisaria de residuo. Lo que sucedería es que mediante el uso de este instrumento jurídico podrían incluso quedar afectados en favor del hijo con discapacidad, mientras éste viviera, los bienes que perteneciesen a la legítima del otro hermano, de tal manera que cuando se hubiese producido su fallecimiento (o cuando se hubiese resuelto la causa de su discapacidad), los bienes de los que no hubiese dispuesto pasarían ya a formar parte del otro heredero que se había visto privado o limitado en el disfrute de los mismos, recibiendo el llamado “residuo”, que no es otra cosa que el total restante del que no haya necesitado disponer en vida la persona con discapacidad.

Esas disposiciones que pudiera haber realizado la persona con discapacidad con respecto a los bienes que después recibirán el resto de herederos, deberán ser las correspondientes a gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador hubiese dispuesto otra cosa en testamento, es decir: no podrá realizar donaciones sobre el total de lo recibido, ni tampoco podrán heredarlo otros, evitándose de este modo el perjuicio de la legítima del resto de herederos.

Como decíamos, la sustitución fideicomisaria de residuo es un instrumento útil como mecanismo de protección de la persona con discapacidad, que puede incluso afectar a la legítima de otros herederos que concurran en la herencia con la persona con discapacidad, la cual recuperarán una vez se hubiese producido el fallecimiento de éste o cuando se hubiese resuelto la causa de su discapacidad.

Artículo 782 CC:

“Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo cuando se establezcan, en los términos establecidos en el artículo 808, en beneficio de uno o varios hijos del testador que se encuentren en una situación de discapacidad…”

Artículo 783 CC.

“Para que sean válidos los llamamientos a la sustitución fideicomisaria, deberán ser expresos.

El fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa”.

Artículo 808 CC:

“Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores.

Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición.

Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa.

Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique”.

La sustitución fideicomisaria pupilar y ejemplar.

Los menores de catorce años no pueden testar, por lo que la sustitución pupilar tiene su utilidad cuando los padres o abuelos de un menor de catorce años falleciese con anterioridad a dicha edad, impidiendo mediante su uso que la herencia siguiera el camino de la sucesión legal o ab intestato, al poder testar por el menor. Si bien testar es un acto que en principio solo puede realizar uno mismo con respecto a su herencia, es decir, es un acto personalísimo, la sustitución pupilar constituye una excepción: de esta manera, si el menor de catorce años tuviera un hermano u otro familiar con discapacidad, mediante la creación de esta sustitución, sus ascendientes podrían procurar favorecer a éste testamentariamente.

Con la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se ha suprimido el antiguo art.776 CC, erradicándose la figura de la sustitución ejemplar. Esto supone que un ascendiente ya no pueda realizar un nombramiento de sustituto a un descendiente mayor de catorce años cuando este hubiera sido incapacitado por enajenación mental. Además, cabe señalar que también ha desaparecido la incapacitación de nuestro código civil, la cual se sustituye por la creación de la figura del curador representativo, que será quien proporcione los apoyos necesarios a la persona con discapacidad en todos aquellos actos en los que resulte necesario. (Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, publicado en el BOE núm.132, de 3 de junio de 2021.)

La sustitución ejemplar perseguía, al igual que la sustitución pupilar, evitar que se siguiese el camino de la llamada “sucesión intestada” (sucesión legal) en el caso de que una persona incapacitada judicialmente hubiese fallecido sin haber realizado testamento, consintiendo que el ascendiente del incapaz pudiera decidir disponer de sus bienes testamentariamente, lo que, como decimos, constituía un acto verdaderamente peculiar y excepcional, pues testar se considera un acto personalísimo que en otras circunstancias solo podía realizar el causante. (SERRANO ALONSO E., y SERRANO GÓMEZ E., Manual de Derecho Civil, curso V, Plan Bolonia, Edisofer S.L., Madrid, 2015, pág.146.)

La fiducia sucesoria.

Está regulada en el art.831 CC y permite otorgar al viudo o viuda, mediante testamento previo realizado por el causante (cónyuge que hubiese fallecido), la facultad de realizar mejoras tanto en beneficio de hijos como de descendientes comunes, pudiendo abarcar incluso el tercio de libre disposición, así como también le permite adjudicar o atribuir un bien concreto, todo ello con el debido respeto a las legítimas estrictas de los descendientes y a aquellas otras disposiciones que hubiese podido realizar el causante en beneficio de sus herederos o legatarios con anterioridad. (VIVES VELO DE ANTELO M.P., “Fortalecimiento de la posición del cónyuge viudo: Artículo 831 del Código Civil Español, Actualidad Jurídica Iberoamericana, Nº12, febrero de 2020, págs.800 y 801.) Esta institución también constituye una excepción a lo establecido en el art.830 CC, que impide que la facultad de mejorar se pueda encomendar a otra persona.

La fiducia sucesoria puede tener una gran utilidad en el caso de que el causante tenga o prevea que pueda tener en el futuro algún descendiente con discapacidad, puesto que en ese caso, el cónyuge supérstite (viudo) podrá realizar mejoras respecto de la herencia del causante en favor del hijo con discapacidad, quedando de este modo protegido patrimonialmente.

El pago de la porción hereditaria en casos especiales del art.841 CC.

El testador puede expresar en testamento que se ordene el pago de la legítima en metálico mediante el artículo 841 CC. Es decir, en el caso que nos ocupa, pueden adjudicársele todos o parte de los bienes a un hijo con discapacidad, debiendo este abonarle al resto de coherederos su porción en metálico o bien a la inversa: otorgarle al resto de legitimarios los bienes y que estos conmuten en metálico el valor de la parte que le corresponde al heredero con discapacidad, pudiendo crearle así un fondo dinerario, además, en el caso de que fuera necesario podrá nombrársele un curador que le ayude en la administración de su patrimonio. (Notarios y Registradores. “Mecanismos sucesorios de protección del discapacitado”, en: http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/INCAPACITADO-SUCESIONES.htm)

El legado de prestación periódica, de alimentos, de educación y de renta vitalicia.

El legado de renta periódica está contemplado en el artículo 880 CC y se trata de legar de manera periódica una pensión o una cantidad de dinero, bien sea de manera anual, mensual o semanalmente, y, de igual modo, también puede consistir en una obligación de hacer o dejar de hacer, como puede ser, por ejemplo, permitir que el legatario haga uso de una vivienda durante cierto tiempo, entendiendo que si no se hubiera establecido plazo alguno, éste finalizará cuando se hubiese producido su muerte.(ÁLVAREZ ÁLVAREZ H., El legado de rentas o prestaciones periódicas: su protección registral, La Ley, Grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2007, pág.59.) Se puede usar esta clase de prestación como una forma de complementar la legítima estricta, pudiendo establecer un plazo o proponer constituir un legado de renta vitalicia, aplicando el art.880 CC en relación con los arts.1802 CC y 1808 CC. (“Planificar el futuro económico de la persona con síndrome de Down”, área jurídica, Fundación Iberoamericana Down21, en: https://www.down21.org/area-juridica/123-legislacion-espanola/2571-area-juridica-como-planificar-el-futuro-economico-de-una-persona-con-sindrome-de-down.html)

De este modo, los coherederos abonarán al legatario en concepto de alimentos, la cuantía necesaria para sufragar sus gastos de sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, aunque hubiese superado la mayoría de edad si fuera necesario (art.142 CC), como pueda ser en el caso de una persona con discapacidad, (ej. con síndrome de Down), debiendo hacer frente a estos gastos alguno de los coherederos o bien todos ellos, para lo que también habrá de tenerse en cuenta lo regulado en los arts.1791 y 1797 CC sobre el contrato de alimentos. (“Planificar el futuro económico de la persona con síndrome de Down”, área jurídica, Fundación Iberoamericana Down21, en: https://www.down21.org/area-juridica/123-legislacion-espanola/2571-area-juridica-como-planificar-el-futuro-economico-de-una-persona-con-sindrome-de-down.html)

El legado o donación del derecho de habitación.

La Ley 41/2003, de 18 de noviembre incorporó en nuestro ordenamiento jurídico en el art.822 CC, la opción de poder crear un derecho de habitación sobre la vivienda habitual, existiendo dos formas de proceder que a su vez son compatibles con el derecho que tendría el cónyuge supérstite sobre la misma (arts.1406 y 1407 CC):

  • Realizar una donación o legado que grave la vivienda habitual del causante en beneficio de aquel legitimario que tuviera una discapacidad reconocida.
  • Mediante el ministerio de la ley si existiese algún legitimario con discapacidad que lo necesitase y conviviese con el causante, salvo que éste último hubiera expresado lo contrario y hubiese excluido expresamente esta posibilidad. (SERRANO ALONSO E., y SERRANO GÓMEZ E., Manual de Derecho Civil… op.cit., pág.139.)

La cautela socini.

Se denomina así al usufructo universal de los bienes que se crea mediante testamento en favor de su cónyuge viudo (PÉREZ RAMOS C., RUIZ GONZÁLEZ L.J., LERDO DE TEJADA M.E., Y REDACCIÓN DE FRANCIS LEFEBVRE (coordinación), Memento Práctico de Sucesiones, Civil-Fiscal, Francis Lefebvre, Madrid, 2019, pág.140.). Sin duda, también puede constituir otra forma de protección cuando la persona con discapacidad fuera el cónyuge del testador, puesto que mediante el uso de esta fórmula se grava la legítima de los herederos forzosos, en el sentido de que si alguno de estos decidieran oponerse a la constitución del usufructo universal que se hubiese creado en favor del viudo, los descendientes recibirían exclusivamente la parte correspondiente a la legítima estricta, con el correspondiente aumento o mejora en favor de aquel otro coheredero que hubiera respetado el usufructo universal, es decir, se realizaría una reducción de la participación en la herencia a aquel descendiente que no lo respetase y se aumentaría la participación de aquel que hubiese accedido al gravamen. (PÉREZ RAMOS C., RUIZ GONZÁLEZ L.J., LERDO DE TEJADA M.E., Y REDACCIÓN DE FRANCIS LEFEBVRE (coordinación), Memento Práctico de Sucesiones…op.cit., pág.140.)

Desde nuestro despacho de Abogados Pérez Panizo Asociados ponemos a su disposición nuestro equipo de abogados para gestionar herencias con o sin testamento, podemos ayudarle y asesorarle durante todo el proceso. Desde recabar la documentación, asesorarle en su tributación y gestionar todos los actos. Le recibimos en Gijón, Oviedo y Avilés.

Autora: Laura Cepedal Rodriguez

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